Ni Off-Shore, Ni On-Shore… solo la punta del Ovillo

El caso Panamá Papers, la Ruta del Dinero K, las muertes en Costa Salguero, estos casos reviven los fantasmas de las empresas constituidas en el extranjero por sujetos físicos argentinos, poniendo en duda su legitimidad y a veces “demonizando” a las empresas Off-Shore.

Ahora bien, el problema no son las Off-shore, ni las On-shore ya que por ejemplo un ciudadano americano puede constituir una empresa similar a una Off-shore en su propio territorio resultando esta una empresa On-shore.

Los climas más propicios dentro del territorio norteamericano para constituir este tipo de sociedades se da en los estados de Delaware y California.  Esto no debe porque ser un preconcepto de fraude societario, sino un verdadero entendimiento respecto a que los negocios se hacen dónde están las mejores condiciones económicas, protectorias y desarrollistas del objeto social, ya sea judiciales, tributarias (tax-efficient business associations) y laborales, el que como fin principal tiene inserto el de hacer dinero –no esconderlo-.

Más tarde, entra en análisis el objeto social, por eso California es la mejor para emprendedores de todo el mundo; a su vez también se piensa en el mejor lugar con créditos bancarios y condiciones financieras aptas; además de encontrar el mejor lugar que le dé al giro negocial la debida protección de justicia que esta se merece, por eso los jueces comercialistas de Delaware ubicada a escasas dos horas reloj de Washington DC, son reconocidos por la calidad y elaboración de sus fallos.

Paralelamente, no es por nada que en las principales Universidades de los Estados Unidos se estudie la Uniform Partnership Act (UPA) de 1914, la Uniform Partnership Act (RUPA) de 1997, la Uniform Limited Partnership Act (RULPA) de 2001, la Model Business Corporation Act, sin dejar nunca de ver como principal eje de estudio, en lo que a sociedades comerciales se refiere, la Delaware Limited Liability Company Act (DLL) y la Delaware General Corporation Law[1], estas últimas como su denominación lo refiere las principales leyes societarias del estado costero del este de los Estados Unidos.

Ahora bien, lo cierto, es que este tipo de sociedades muchas veces se han creado para elaborar estructuras jurídicas defensivas respecto de actividades o situaciones ilícitas. Así las cosas, luego del desastre de “Cromagñon”, se intentó dar con el titular registral del predio donde funcionaba éste, encontrándose que el mismo figuraba registrado bajo el dominio de una sociedad off-shore, luego de esta situación se disparó la necesidad de investigar cuantos inmuebles contaban con similar situación registral, y en dicha oportunidad se hallaron registradas 15.000[2] propiedades solo en el territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a nombre de empresas de este tipo, quienes referían respecto a que su adquisición o constitución de derechos reales se realizaba bajo la forma autorizada de acto único conforme art. 118 de la Ley 19.550.

Esto motivó a que la Inspección General de Justicia, diera con el nacimiento legislativo de la Resolución General 8/2003, a los efectos de evitar que estas empresas pongan en jaque la garantía de responder sobre los daños causados por no poder identificar y menos notificar, ni siquiera al propio titular del inmueble o derecho registral constituido.

A los efectos de poder morigerar al menos este tipo de situaciones, se crea por medio de la citada norma legal – Res. Gral. 8/2003- el “Registro de Actos Aislados”. Por medio del cual se precalifica la posibilidad de adquisición, y la magnitud del negocio entre otras cosas que habilite, justifique o no, la posibilidad de inscribir una sociedad por ante la Inspección General de Justicia.

En este sentido el Art. 2º de la Res. Gral IGJ 8/2003 recita: “…A los fines de lo dispuesto en el artículo anterior, la información deberá comprender: …1)…2) Los datos de las partes, incluyendo, respecto de la sociedad constituida en el extranjero, su domicilio de origen, los datos personales del representante que intervino, el domicilio del mismo y el constituido a los efectos del acto;…”

Aunque lo necesario en este sentido y a los efectos de poder defender derechos de terceros, como resulta así ser una de las actividades signadas a esta Inspección, es la creación suficiente de garantías, en donde residen los derechos de todo aquel que contrate o no, de alguna manera, ya sea mediata, inmediata, contractual, extracontractual o que en algún momento tenga relación con esa Off-shore.

Por ello, lo mínimo que se necesita es esa, la “punta del ovillo”, los datos de los verdaderos sujetos titulares del negocio, la cual gatilla más tarde con la posibilidad de la aplicación del art. 54 in fine de la Ley General de Sociedades, la conocida “teoría del corrimiento del velo societario” por donde se llega al patrimonio de los verdaderos sujetos propietarios y dueños del negocio real para el cual se constituyó dicha sociedad.

El art. 54 in fine de la Ley General de Sociedades dice así: “…La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.”

Actualmente encontramos incluso sumada esta teoría en el Código Civil y Comercial más precisamente en su art. 144, ampliando en ese marco al concepto de asociados, miembros y controlantes directos o indirectos.

Por ello ni off-shore, ni on-shore son el verdadero problema, tampoco merecen una demonización, solo se pide “la punta del ovillo” para poder aplicar la “teoría del corrimiento del velo societario” o “disregard of legal entity” y que así no se oponga la personalidad jurídica como medio defensivo, ni elusivo de responsabilidades, pudiendo atacar el patrimonio de los individuos que la componen.

En resumen, en orden a encontrar una graduación aplicativa en la interpretación jurisdiccional del art. 54 in fine de la LGS, los que nos dedicamos al derecho societario sabemos que la interpretación en materia comercial respecto a las sociedades es restrictiva, y en opuesto punto cardinal, se encuentra la aplicación dentro del fuero laboral que resulta ser sumamente permeable.

Así las cosas ante la existencia de estas empresas Off-Shore sería de sumo interés la aplicación de una interpretación judicial intermedia cuando de este tipo de sociedades se trate, solo a los efectos de colaborar en la creación del paraguas protectorio de garantías universales para todo aquel ciudadano argentino, ya no solo en materia comercial o tributaria sino también en lo que daños se refiere, encuentre su necesario cobijo, evitando si las verdaderas ilícitas mutaciones que diera a aquellas sociedades imposibles de llegar como sería las empresas Ghost-Shore.

 

                                      Andrés Piesciorovsky 22/04/2016

[1] HAZEN, Thomas Lee & MARKHAM. Jerry W. “Corporations, Other Limited Liability Entities and Partnerships”. Ed. West, ISBN: 978-0-314-28836-3

[2] MARTORELL, Ernesto E. “ Tratado de Derecho Comercial”, Tomo IV, Pag. 511, Ed. La ley, ISBN 978-987-03-1774-6.